我院召开2015年度临床路径管理工作协调讨论会

34参见胡锦光：《违宪审查比较研究》，中国人民大学出版社2006年版，第345-346页。

2009年最高人民法院在《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》中便明确提出通过推动行政机关法定代表人出庭应诉制度，为协调、和解提供有效的沟通平台。在《行政诉讼法》确立行政机关负责人出庭应诉之后，最高法院先后出台三个司法解释，但一些规定已经超出了司法解释的权限，存在自我设权的问题。

有学者所谓其自身表现出的中国智慧、本土经验——老大难，老大重视就不难[44]仍弥漫着权力崇拜。被诉行政行为是地方人民政府作出的，地方人民政府所属法制工作机构的工作人员，以及被诉行政行为具体承办机关工作人员，可以被视为被诉人民政府相应的工作人员。众所周知，行政首长负责制并不意味着要由行政首长具体实施以政府名义做出的所有公务行为。行政机关负责人出庭应诉制度被确立和维系的原因在于被期待的社会效果，而实际呈现的却是缺乏实效的政绩模式和指标数据。[13] ［德］平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第278页。

[50] ［美］列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第69页。工作责任制是指国家机关和国家机关工作人员，以法律和规章制度的形式明确各自的职责权限，以使其各司其职、各尽其责。[40] 对大连两级法院的调研情况显示，多数行政机关负责人不了解案情，甚至不能陈述案件的基本事实，为此有的干脆拒绝回答法庭的提问。

这一观点非常令人疑惑。[34] 可以说，一些地方法院的行政机关负责人高出庭率是基于法院倡导、党委领导、行政主导三方联动以及科层压力和政绩动力双轮驱动的结果。该判例实际确立的是案卷排他性原则，即决定者只能以在听证中所确定的事实来作为决定的依据，而不能根据听证之外的事实材料。这一规定存在严重的问题。

[46] 应松年：《行政诉讼法律制度的完善、发展》，载《行政法学研究》2015年第4期，第7页。[3]在构建和谐社会的政策背景下，国务院于2010年发布的《国务院关于加强法治政府建设的意见》中，将行政机关负责人出庭应诉作为依法化解社会矛盾纠纷的重要机制。

[25] 于立深：《审判中心视角下的行政诉讼制度构造》，载《法学论坛》2020年第3期，第72页。决定者必须听证的要求是，行政决定必须建立在合法证据之上。[36] 高春燕：《行政首长出庭应诉：价值重估与技术改良》，载《行政法学研究》2015年第2期，第102页。同时规定：行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。

[1]1999年，陕西省合阳县人民政府和县人民法院联合下发《关于贯彻行政首长出庭应诉制度的实施意见》，在我国最早建立行政首长出庭应诉制度。行政首长出庭应诉本身就是行政首长负责制的题中应有之意。这便是我国行政诉讼中要求行政负责人出庭应诉的实质原因[6]，也被认为是这一制度的现实合理性的基础。[41] 对大连两级法院的调研情况显示，有的行政机关负责人只会照本宣科地念答辩状，除此之外基本上一言不发。

有学者所谓其自身表现出的中国智慧、本土经验——老大难，老大重视就不难[44]仍弥漫着权力崇拜。因此，对这一问题的研究既要从法律文本出发，又不应局限于法律文本。

被告负责人出庭应诉能够实现争议双方面对面协商，消解原告的积怨，增加争议解决结果的可接受性，从而避免矛盾的升级扩大。法院有权审查行政机关已经做出的行政行为的合法性，但行政机关派员应诉不应当成为法院审查的对象。

[16] 有学者认为，从根本上来说，我国宪法所确立的行政首长负责制是行政首长出庭应诉制度的理论基础。值得注意的是，2018年《解释》规定，行政机关负责人不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭，不得仅委托律师出庭。如果行政机关负责人有不能出庭的理由，这一义务自然就解除了。[21] 蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第225-226页。个性不是绝对的，没有完全超脱于共性的个性。因此，行政机关负责人出庭应诉制度在法律文本中一旦被确定，便成为法学教义，而不应当对其进行价值判断甚至否定性评价。

这一制度从产生伊始便饱受质疑。[11] 参见吕尚敏：《行政首长应当出庭应诉吗？——在司法的技术、权能与功能之间》，载《行政法学研究》2009年第4期，第100页。

可以说，由于立法上的规范错置，司法解释注定无法以拾遗补阙的方式来圆通，也无法从根本上克服制度实施的障碍。《行政诉讼法》第66条规定被告经传票传唤无正当理由拒不到庭的或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院可以将其拒不到庭或者中途退庭的情况予以公告并可向监察机关或被告的上一级行政机关提出依法给予其主要负责人或者直接责任人员处分的司法建议。

[15] 高春燕：《行政首长出庭应诉：价值重估与技术改良》，载《行政法学研究》2015年第2期，第102页。我国《行政诉讼法》确立的并不是行政首长出庭应诉制度，而是行政机关负责人出庭应诉制度。

[9]为此，《规定》进一步要求，行政机关负责人有正当理由不能出庭的，应当提交相关证明材料，并加盖行政机关印章或者由该机关主要负责人签字认可。如大连高新园区法院行政机关负责人出庭率达到84.21%（开庭19次，负责人出庭16次），而多数法院低于10%，长海县法院的出庭率竟然为0。[25]也就是说，行政组织体由谁出庭的内部决定也理应被纳入司法审查的范围。行政机关负责人出庭应诉工作基本上被纳入年度依法行政工作考核范围年度绩效管理考评体系，出庭一次加积分，不出庭扣积分。

宪法第27条规定，一切国家机关实行工作责任制。因此，告官见官满足的不是官民直接对话，而是官为民做主的期待。

而且，由于行政机关负责人出庭的同时，有工作人员或者诉讼代理人在场，也为行政机关负责人出庭不出声埋下了隐患。这表明，行政机关负责人出庭应诉制度与《行政诉讼法》诉讼责任制度也不相符合。

而江苏省苏州市姑苏区人民法院于2015年5月1日至2016年5月1日的95份判决中，原告共105人中本人出庭的仅51人，占比48．57％。[23]质言之，行政机关才是适格的诉讼主体，至于由谁来代表行政机关应诉，是组织内部的事项，由行政机关自主决定。

我国现行宪法第3条规定，中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。[11]在法国，提起行政诉讼，原则上必须由律师代理，由于法律问题比较复杂，没有律师的参与，当事人很少能够进行诉讼。湖北荆州2014年达到100%，2015年1至8月也保持在100%。但行政首长负责制是以民主集中制为前提的，行政首长的决定权并不是绝对的。

行政首长作为政府机关的领导者、指挥者，不可能也没有必要事必躬亲。我国有行政法学学者竟然从美国的司法判例中挖掘我国行政首长出庭应诉的行政法法理，认为，我国的行政首长出庭应诉不仅仅是在法律监督关系上司法权优位于行政权的体现，而且是行政首长亲历和亲自作出行政决定之公法义务的本质要求。

2020年《规定》对行政机关负责人再进一步作扩大解释，行政机关负责人包括正职、副职负责人，参与分管被诉行政行为实施工作的副职级别的负责人以及其他参与分管的负责人。湖南株洲全市法院行政诉讼收案548件，行政机关负责人出庭应诉190件，占到了1/3。

[12] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第640-641页。可见，行政机关负责人出庭应诉制度的立法规定和司法解释存在始终未能消解的内在矛盾。